本网讯（文：肖淑荣）2019年10月14日9：00—10：30，2019年全国刑法学术年会第三单元的学术研讨在海螺国际会议中心举行，该单元的主题是：正当防卫制度的适用与完善（一）。主题报告的主持人是中国刑法学研究会学术委员副主任张智辉教授和中国刑法学研究会常务理事、华东政法大学教授于改之。西北政法大学教授王政勋，武汉大学法学院教授陈家林，中国人民公安大学教授陈志军，浙江大学法学院教授叶良芳，华东师范大学法学院教授钱叶六，北京师范大学刑事法律科学研究院教授王志祥进行主题发言。
王政勋教授的报告题目是《论正当防卫的体系性地位》，发言包括四个部分。第一部分，形势判断与实质判断。在四要件理论中，排除社会危害性的行为被认为“外表是犯罪”，而实质并不具有社会危害性，实务界均接受了这种观点，但发言人却对此提出质疑，并通过孙明亮案例，论述了四要件理论在实践中的弊端，即未能正确处理犯罪构成和正当防卫的关系，并提出对于涉及正当防卫的案件，应当在形式判断、事实判断之后进一步进行实质判断和价值判断，从全体法秩序的立场上考察该行为法益侵害、规范违反的有无及其程度。第二部分，正当防卫正当性的实质根据。以结果无价值为基础，兼顾行为无价值的二元论立场，正当防卫的正当性根据是个人保护原则、法确证原则和优越利益保护原则的结合。并从事前（本质）和事后（效用）两个角度，提出了对正当防卫正当性根据的见解。第三部分，防卫行为与责任阻却。其一，根据我国法律，防卫行为包括三种情形：完全正当合法的防卫；防卫过当但没有造成重大损害，仅承担民事责任；正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应承担刑事责任和民事责任。并通过对这三种情形的分析，对防卫中的责任因素进行了详细的论述；其二，防卫行为与构成要件。根据三阶层理论，防卫行为是该当于构成要件的行为，因此在构成要件层次无法将正当防卫出罪。但最近又有新的观点提出，根据该种观点，由于防卫行为并未制造或者提高风险，应无罪。对此，发言人从两个维度展开了分析，一方面肯定了这种观点有利于实现正当防卫的价值，另一方面又指出这种想法在目前的中国很难实现。
陈家林教授的报告题目是《中日正当防卫制度之比较——以于欢案为视角》。其发言包括四个部分。首先，日本正当防卫的规定及特点。当今日本正当防卫制度的特点大致可以归纳为几个方面：法条规定保持了长期的稳定性；正当防卫的成立范围窄于英美；有关正当防卫的判例非常集中。其次，论述了日本正当防卫的成立条件。日本正当防卫的成立条件与我国较为类似，大体包括几个条件：存在急迫不正的侵害；防卫自己或他人的权利；具有防卫意思；防卫的必要性与相当性。再次，提出日本防卫过当的认定。与中国刑法理论的认识不同，日本刑法通说将防卫过当分为质的过当与量的过当。最后，归结了于欢案在日本刑法中的结论。于欢案如果发生在日本，大致可以得出以下结论：一难以适用《盗犯防止法》的正当防卫特例规定；二难以认为符合一般正当防卫的相当性要件；三认定为防卫过当免除处罚的概率很大；四按照《改正刑法草案》，有可能不构成犯罪。
陈志军教授的报告题目是《我国正当防卫制度的理论和实务偏差》。他从前提条件、时间条件、主观条件和限度条件四个方面阐述我国防卫制度的理论和实务偏差。首先，前提条件之偏差。主要有两点理论偏差：一是对于不法侵害“紧迫性”含义的正本根源，我国刑法未将“不得已”规定为正当防卫的成立条件，但日本刑法却将其规定为正当防卫的构成要件，因此不能将“紧迫性”仅理解为不得已；二是对不合理限制“不法侵害”范围主张的具体分析。他指出，“不法侵害”一词已经不能严格概括正当防卫的起因条件。因为不法侵害会将不作为犯罪、过失犯罪、可以用其他方式制止等的侵害排除在起因条件之外。其次，时间条件之偏差。他提出两点建议：应将时间起点“不法侵害着手”修正为“不法侵害迫在眉睫”；时间终点“不法侵害尚未结束“的认定出现机械化倾向，将不法侵害间歇期一律视为不法侵害已经结束等观点应予以纠正。再次，主观条件之偏差。一是将打斗不加区分的视为“斗殴”，二是将用事先有备的武器防卫不加区分的视为“斗殴”，这两种观点过于机械。最后，限度条件之偏差。“对等武装论”和“唯侵害已经造成损害结果论”这两种理论。因为分别过于强调手段的相当性和欠缺对于“侵害原本可能但尚未实际造成的损害结果”的考量，所以不可取。
叶良芳教授的报告题目是《正当防卫中不法侵害之紧迫性判定的反思性审视》。该报告分为四个部分。一是正当防卫中不法侵害之紧迫性的相关学说。我国将紧迫性理解为“正在进行”，而不包含尚未进行或已经结束，但德日两国则将范围更扩大，将“已经开始”和“尚未结束”向两边分别延伸；二是正当防卫不法侵害之紧迫性在司法实践中的体现。列举了不同的案例来解释不同的对于紧迫性的认定情形，包括昆山反杀案、于欢案、何文杰故意杀人案、颜宏章故意杀人案、陈富荣故意伤害案。这些案例的判决将紧迫性分别理解为不法侵害正在进行、不法侵害实际发生的可能性足够大、不法侵害的严重性足够大、面对不法侵害不能得到公权力、其他公民的及时、有效帮助以及不法侵害需要具有突发性；三是正当防卫中不法侵害之紧迫性要件存在的合理性。要符合罪刑法定原则的要求，要基于国家垄断暴力的需要；关于正当防卫中不法侵害之紧迫性要件的判定标准，提出置换法的观点，阐述了其合理性。
钱叶六教授的报告题目是《防卫行为的结果伤及第三人的刑法评价》，该报告包括三个部分。一是问题的提出。通过两个案例引出了对于正当防卫中伤及第三人问题的思考；二是防卫行为的结果伤及第三人的性质学说及批判。对此问题，中外法学界形成了正当防卫说、紧急避险说、假想防卫说、假想避险说、和打击错误说的分野。他对每种观点进行了详细的分析并提出了理论上的质疑和逻辑上的批判；三是区分说的提倡。对于防卫行为的结果伤及第三人利益的，应当视情形予以不同的处理，即原则上具有违法性，责任问题应准用打击错误论加以解决，但也应为成立紧急避险的例外情形留有余地。
王志祥教授的报告题目是《论正当防卫制度司法适用的纠偏》。该报告分为三个部分。第一部分是维稳观念的盛行导致正当防卫的规定沦为“沉睡的规定”。维稳观念的贯彻突出体现在公民行使防卫权会被认为是在一定程度上打破社会平和状态，破坏社会秩序，从而导致正当防卫的规定会成为“僵尸条款”；二是“于欢案”“昆山反杀案”“赵宇案”对正当防卫制度的司法适用进行纠偏，1997年《刑法》第20条中关于正当防卫的规定得以激活。近年来，司法机关对受维稳观念影响下的正当防卫案件处理方式进行大力纠偏，要实现政治效果和法律结果的统一，就必须在法律之内寻求政治效果，司法机关的大力纠偏传递出与广大人民群众是非观相一致的是非观，使得人民能感受正义与公平；三是对正当防卫制度的司法适用进行的“过正”纠偏需要进行再度纠偏。在实务层面，应将正当防卫与事后防卫进行分隔开；在理论层面，应将防卫过当与正当防卫区分开。
主题发言人发表主题报告后，进入点评阶段，评论人是苏州大学王健法学院李晓明教授和浙江省金华市人民警察学校傅跃建教授。傅教授认为，上述报告讨论的内容远远超过法治本身，“于海明案”具有里程碑的效果。他提出了有关正当防卫行为的分层设想。从法学概念、人性的考察等因素考量，可将正当防卫行为分为四个层次，精确的正当防卫、衡平的正当防卫、衡平的防卫过当以及明确的防卫过当。李晓明教授认为，上述报告成体系、比较古今中外、具有法治情怀、兼顾理论和实务。他提出为什么从79年刑法到97年刑法再到“昆山反杀案”，这40年正当防卫问题如此大的差异原因在于司法理念的变化和执法理念的变迁。他对正当防卫提出如下建议：第一，将明显超过必要限度且造成重大损害修改为明显超过必要限度且造成不应有的重大损害；第二，完善立法，静态的不法侵害应为正当防卫的起因条件；第三，更新司法理念，比如对于侵入住宅就不能有防卫行为的观念应予以变化；第四，提高执法人员素质，要准确理解正当防卫的概念。
2019年10月14日10：50—12：20，2019年全国刑法学术年会第三单元的学术研讨在海螺国际会议中心举行，该单元的主题是：正当防卫制度的适用与完善（二）。主题报告的主持人是中国刑法学研究会常务理事、中南财经政法大学教授夏勇和中国刑法学研究会常务理事、吉林大学法学院教授徐岱。苏州大学王健法学院教授李晓明、浙江工商大学杭州商学院教授谢治东、四川大学法学院副教授莫晓宇、西北政法大学反恐研究院研究员吕江鸿进行主题发言。
李晓明教授的报告题目是《昆山“于海明案”“正当防卫”的法理分析》。本次发言分为三个部分。第一，“正当防卫”认定中对“不法侵害”的僵化理解及其偏差。通过对“于海明案”梳理论述了刑法规定的“不法”绝对不能和“违反刑法”相等同。我国“正当防卫”，“防卫过当”，及“特别防卫权”的概念及其认定标准等均需要进一步深化和细化；第二，“于海明案”中刘某某的行为是否属于“不法侵害”及立法原意。“于海明案”的主要分歧点集中在两个方面：（1）醉酒或无责任行为能力人的行为是否属于刑法意义上的“不法侵害”？（2）“不法侵害”是否具有“层级”之分？第三，“于海明案”中的“无限防卫权”及其引发的法理思考。主要包括两点，一是如何理解《刑法》第20条第3款所规定的“行凶”，及该法在“于海明案”中的适用？二是该案实施的“无限防卫权“的前提，及其与”不法侵害“的关系？
谢治东教授的报告题目是《孙某伤害致人死亡案的刑法分析》。他对该案进行了三个方面的分析。第一，被害人的行为是否属于不法侵害。从进攻性、破坏性和紧迫性的三个特征对不法侵害的认定进行了分析；第二，孙某的行为是否构成防卫过当。在防卫过当的认定中，“明显超过必要限度”和“造成重大的损害”是缺一不可的两个因素，二者相互协调，不可过于强调某个因素，因此应当反对将造成中大损害结果作为唯一认定标准的唯结果论，也应反对将行为过当作为惟一标准的唯行为论。因此，在必要限度的判定上，应当以“常人标准”而非“圣人标准”，坚持“事前判断说”而非“事后判断说”，在防卫方式上，应当以“有效预防和制止不法侵害所必需论”而非“对等武装论”；第三，防卫过当的罪名确定及罪过分析。在罪名方面，有关防卫过当案件通常以故意伤害罪定性，但是行为人对结果的主观态度是过失，因此应当予以调整。在罪过方面，理论界有多种观点，谢教授认为防卫过当的罪过形式一般为过失，只有在特殊的情况下才成立故意犯罪。
莫晓宇副教授的报告题目是《防卫过当判断标准之再认识》。他的发言包括三个部分。首先是问题的提出。通过比较“于欢案”与“邓玉娇故意伤害案”，对正当防卫制度在司法适用的主要问题展开了思考。其次是“明显超过必要限度“与造成重大损害”二者关系之再解读。通过对《刑法》20条第2款和第3款的理性思考，以及法学界对两者关系的观点梳理，提出了自己的看法。“明显超过必要限度“与”造成重大损害“是一体两面不可分割的关系，还是应将二者分开？基于二分说的立场，他认为应当对此观点进行一定程度的修正。最后防卫过当标准之详解。他分别从三个方面进行了解析：“明显超过必要限度“之理解；造成重大损害之释义；防卫过当认定之具体标准构建。
吕江鸿研究员的报告题目是《见义勇为类型正当防卫的法理评析》。他的报告内容大致可以分为两个部分。首先，他提出赵宇案中认定困难的相关因素：案外因素的影响。主要包括亡者家属的争议以及公检法三机关之间的协调，外界压力和内部压力对法官的定案均起着影响；法官的定性思维，会过于强调意志的单一性，防卫的被动性，以及防卫的起因不合法性；实践层面正当防卫认定标准的混乱性。在实践上，往往出现防卫限度难以把握，防卫过当的罪过形式通常认定为故意的现象。吕教授就完善正当防卫司法认定体系提出了自己的见解；一是准确界定正当防卫，需要把握两个因素：有关不法侵害的认定，双方的斗殴行为也应纳入不法侵害的范畴；紧迫性的认定，应坚持客观说与主观说相结合的标准，站在防卫人的角度，不能过于依赖第三人的事后评断。二是防卫限度的认定，应明确必要性限度、注重考量防卫人当时的防卫手段、以及关注防卫人面对不法侵害时的侵害状态。三是统一正当防卫的适用标准，我国需要出台一套完备的司法解释，并通过最高院发布的指导案例作为辅助，确保同类案件处理的一致性。
主题发言人发表主题报告后，进入点评阶段，评论人是西北政法大学王政勋教授和河南师范大学法学院院长、教授王鹏祥。王政勋教授认为，李晓明教授所做报告十分详细，严重危及人身安全的暴力性犯罪可以称为行凶；谢治东教授的不得已问题研究令其印象深刻，关注理论与实践脱节问题；莫晓宇教授主要谈及的明显超过必要限度与造成重大损害之间的关系引人深思；吕江鸿教授的有关自我防卫在实践中认定困难的观点十分有意义。在此基础上，王教授提出了三点建议，良好运用判例研究方法，理论与实践应结合紧密，特别是最高法的指导案例具有重要意义；正当防卫应属于具体判断，它与构成要件判断不一致，应注重细节，比如不法侵害的各方面要素与防卫适当性的判断，特别指出李晓明教授提出的不应有的重大损害十分恰当；正当防卫出罪应有多种途径，可以将行为分为根本不违法、违法程度未达到制裁程度，通过但书来出罪以及无责无罪三种。王鹏祥教授认为，李晓明教授所做报告满怀激情，十分精彩；谢治东教授的报告具有借鉴意义，莫晓宇教授的类型化因果关系的研究见解独到且具有实用性，吕志鸿研究员的报告将理论与实践紧密结合。王教授提出了三点见解：正当防卫不仅仅是法律问题，更多的是操作问题，司法人员需要改变思维，防止“一刀切”，但同时不滥用权力，防止纠偏过度；避免唯结果论，坚持社会相当性理论，主客观相统一，应站在防卫人的角度看问题才能保持法律效果与社会效果相统一；三是完善司法解释，明确正当防卫类型，做出个别化情景判断，还应打破正当防卫“僵尸条款”的局面，扩大适用的范围。对于法院来说，应继承传统，及时发布典型案例，起到借鉴作用。
